변호사 사무실
대위등기(대위권/취소권)
채권자대위권
채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 자기 채무자에게 속하는 권리를 대신 행사할 수 있는 권리(민법 404 ·405조).
대위소권(代位訴權) 또는 간접소권(間接訴權)이라고도 한다. 이 제도는 프랑스 민법상의 제도를 본받은 것이며, 프랑스법의 유래로 인하여 간접소권 또는 대위소권이라 하기도 하나, 소송법상의 권리가 아니고 실체법상의 일종의 법정재산관리권에 속한다.
대위권을 행사할 수 있는 요건은 다음과 같다.
① 채권보전의 필요가 있어야 한다. 채무자가 무자력이면 이 요건은 충족된다. 특정채권의 보전을 위하여 필요한 경우에도 인정된다(통설 ·판례).
② 채권자의 채권이 이행기에 있어야 한다. 그러나 예외적으로 재판상의 대위나 보전행위는 이행기 전이라도 가능하다(404조 2항).
③ 채무자가 스스로 그 권리를 행사하지 않는 경우이어야 한다.
④ 그 권리가 채무자의 일신전속권이 아니어야 한다. 압류가 금지되는 채권(연금청구권 등)도 제외된다.
대위권은 채권자가 자기의 이름으로 행사하되, 반드시 재판상으로 행사할 필요는 없다. 다만 이행기 전의 채권은 법원의 허가를 얻어야 행사할 수 있다. 대위권 행사의 효과는 직접 채무자에게 귀속하는 것이나, 채권자가 자기에게 인도할 것을 청구할 수도 있다(판례).
채권자가 대위권을 행사한 때에는 채무자에게 통지를 하여야 하고, 이 통지를 받은 후에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다(405조). 대위소송이 제기된 사실을 어떤 사유에 의하든 간에 채무자가 알았을 때에는 기판력(旣判力)은 채무자에게 미친다는 것이 판례(1975.5.13. 대법원 판례)다.
채권자취소권
채권자가 자기의 채권의 보전을 위하여 필요한 경우에 채무자의 부당한 재산처분행위(財産處分行爲)를 취소하고 그 재산을 채무자의 일반재산(一般財産)으로 원상 회복하는 권리이다(민법 제406조). 사해행위취소권(詐害行爲取消權) 또는 폐파소권(廢罷訴權)이라고도 한다.
예를 들면 채무자의 일반재산이 채무자의 전채무보다 부족함에도 불구하고 제3자에게 부동산을 매우 싸게 매도하거나 증여(贈與).채무면제(債務免除) 해주는 경우에 채권자가 이런 행위의 취소를 법원에 청구하여 부동산을 되찾거나 채무를 면제하지 못하도록 하는 것이다. 채권대외적효력(債權對外的效力)의 하나로서 취소의 목적이 되는 사해행위의 결과 잔존재산만으로는 전채무를 변제하는 것이 부족할 경우에 채권자는 취소권을 행사할 수 있다. 사해행위에는 증여 · 채무부담행위 등이 포함된다.
그러나 사행행위에 신분상의 행위는 포함되지 않는다. 다만 부동산의 시가에 의한 매각이나 기존채무의 변제는 사해행위가 아니다. 채권자취소권(債權者取消權)이 성립하기 위하여는 채무자 · 수익자 · 전득자(轉得者)의 악의가 필요하다. 채권자취소권의 소의 피고는 이득반환청구(利得返還請求)의 상대방, 즉 수익자나 전득자이다.
그러나 채무자를 피고로 할 수는 없다. 원상을 회복한 재산은 채무자에게 복귀하고 총채권자의 이익을 위하여 효력이 있다(제407조). 즉 공동의 담보인 채무자의 일반인 재산이 확보되는 결과가 된다. 그러나 취소권을 행사한 채권자가 우선적 지위를 획득하는 것은 아니다. 채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 행사하여야 한다(제406조).
